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Un mouvement social d’une envergure historique est attendu pour ce jeudi 5 décembre 2019 : avec des dizaines de corporations en grève, parmi lesquelles la RATP, la SNCF, d’autres syndicats de transports publics et privés, mais aussi les contrôleurs aériens, les pilotes, certains syndicats de chauffeurs routiers… Bref, la situation risque d’être tout aussi tendue du côté des employeurs que des salariés, des travailleurs que des usagers. Dans ce cadre, nous avons pensé qu’il pouvait être utile à tous de faire le point sur les droits, les devoirs de chacun, et les meilleurs réflexes à avoir pour optimiser la situation ce jour là et, si la grève est amenée à se prolonger, les suivants.

Car, en pleine période de préparation des fêtes de fin d’année, en plein Black Friday, la pression est immense du côté des entreprises de transport, de logistique et de la distribution, qui réalisent à ce moment de l’année leur plus important chiffre d’affaires et qui ne se voient pas, après une année de gilets jaunes, renoncer à nouveau à ces profits tant attendus, voire nécessaires pour maintenir leur trésorerie à flots ou la renflouer. Mais attention, cette pression ne doit pas conduire les employeurs et les recruteurs à perdre de vue leurs obligations légales ni les droits des salariés ; à l’inverse, la grève ne permet pas, quand on est employé, de s’affranchir de toutes les règles et d’en profiter pour prendre des vacances ! Bref, voici ce qu’il faut bien avoir en tête pour que chacun se sécurise juridiquement et que les choses se passent en bonne entente, dans l’intérêt de tous.

1. En période de grève, l’employeur est-il obligé de proposer à ses salariés de faire du télétravail ?

Muriel Pénicaud, la Ministre du Travail, comme Edouard Philippe le premier Ministre, ou encore Geoffroy Roux de Bézieux, la patron du Medef (syndicat patronal), ont tous unanimement incité les employeurs « à se montrer indulgents envers les employés qui n’ont pas de moyens de transport disponible » ; la Ministre du Travail a même insisté sur le fait que « depuis les ordonnances travail, le télétravail est un droit ». Dans ce contexte, les salariés peuvent-ils exiger d’être en télétravail ? « Cela dépend des métiers et des branches dans lesquelles vous travaillez », explique un collaborateur au Ministère du Travail. « Evidemment, cela ne peut pas s’appliquer pour un chauffeur de poids lourd, un manutentionnaire, un pêcheur ou une caissière ; en revanche, dans les métiers où le télétravail est possible, comme le juridique, l’administratif, l’informatique, il n’est plus demandé aujourd’hui par la loi de modifier le contrat de travail en prévision d’une grève : depuis l’an dernier, un accord collectif ou une charte stipulant les conditions du télétravail dans l’entreprise suffisent à encadrer le télétravail en cas de conflits sociaux qui empêchent le salarié de venir travailler ».

Attention, si ce type de texte interne à l’entreprise n’existe pas pour fixer les conditions du télétravail, vous ne pouvez pas imposer à votre employeur de rester chez vous pour travailler à domicile : il vous faudra au minimum un email de sa part, attestant par écrit de son consentement à cette forme d’exécution des tâches et des missions, faute de quoi vous ne serez pas en règles avec la jurisprudence. « Dans l’idéal, qu’il y ait un accord ou pas dans l’entreprise, le mieux c’est que l’employeur et le salarié se mettent d’accord bien en amont, surtout dans le cas de figure d’un mouvement comme celui-là, qui est annoncé et prévu depuis des semaines, donc prévisible en entreprise », explique un avocat en droit du travail parisien. « A fortiori s’il n’y a pas de texte en interne encadrant les modalités de mise en place du télétravail, il faudra s’y prendre bien en amont pour organiser ce dispositif exceptionnel, y compris dans la durée, puisque c’est une grève illimitée et reconductible. S’y prendre en avance, cela veut dire prévoir les modalités pour que le salarié puisse emmener chez lui le matériel informatique dont il aura besoin, les dossiers sur lesquels il travaille, organiser les accès aux serveurs etc…. Les représentants du personnel doivent aussi être prévenus, et consultés, il faut donc prévoir les délais pour recueillir leurs avis quant à la garantie des droits des salarié, de respect de leurs conditions de travail, de respect du droit à la déconnexion et des amplitudes horaires, la déclaration éventuelle des heures supplémentaires, la souscription d’assurances complémentaires si besoin, en cas d’accident du travail à domicile, etc…. ».

Attention, si le télétravail est désormais un droit inscrit dans la loi, comme l’a indiqué la Ministre du Travail Muriel Pénicaud, c’est ce que l’on appelle un droit « non opposable » : cela signifie qu’il est un droit pour les salariés qui peuvent y prétendre, mais pas pour tous ; c’est permis dans les secteurs où la présence physique du salarié n’est pas indispensable : comme on l’a vu plus haut, un mécanicien, un magasinier, un conducteur d’engin ne pourra évidemment pas y prétendre, et s’il le demande quand même, le patron aura tous les arguments pour refuser ! Sachez aussi que, dans les métiers qui se prêtent au télétravail, cela n’est possible de manière récurrente (par exemple deux jours par semaine ou une semaine par mois) que si, comme on l’écrivait plus haut, c’est inscrit dans une charte ou un accord collectif ; cela n’est également possible de manière occasionnelle comme c’est le cas dans un contexte de grève des transports, que si cela fait l’objet d’une trace écrite (cf paragraphe précédent).

Attention, si, en tant qu’employeur, vous refusez le télétravail à votre salarié, vous devez motiver par écrit cette décision. Dans ce cas, le salarié ne peut pas contester cette décision ni aller contre en restant à domicile malgré tout, cela peut alors être considéré comme une faute et un abandon de poste : c’est la raison pour laquelle c’est un droit « non opposable » : en cas de refus de l’employeur, le salarié ne peut pas s’opposer à ce refus. A l’inverse, l’entreprise ne pourra pas imposer le télétravail à un salarié qui ne le souhaite pas, c’est aussi un élément à prendre en compte !

• Et si le télétravail n’est pas possible, que se passe-t-il ?

Si vous n’êtes pas vous-même en grève et que le télétravail n’est pas possible pour vous, parce que vous exercez un métier qui exige votre présence physique dans l’entreprise ou sur la route, quels sont vos droits et vos devoirs, et ceux de votre employeur si vous pensez que vous allés être bloqué chez vous, faute de moyen de transport ?

« Vous n’avez pas le droit de ne pas aller au travail même en cas de grève des transports, la loi ne prévoit pas de dérogation », explique l’Observatoire de la Justice. « Il n’est pas considéré comme un motif suffisant d’être confronté à un mouvement social pour ne pas venir travailler, ni même pour exiger des horaires aménagés ; néanmoins, la plupart des cas de figure que nous rencontrons montrent que les employeurs sont généralement bienveillants et compréhensifs, en cas de retard ou de demande de partir plus tôt par exemple. Même chose si vous êtes candidat à un emploi et que la grève ne vous permet pas de venir à votre entretien de recrutement, ou si vous arrivez en retard : la plupart des recruteurs sont aussi tolérants dans ce cas de figure » (en revanche ils sont souvent intransigeants sur le respect de l’heure de rendez-vous fixée, quand il n’y a pas de raison valable pour être en retard !

Attention, là aussi, si vous salarié, votre employeur pourra refuser l’argument du « cas de force majeure », car ce dernier ne peut s’appliquer qu’à un événement survenu de manière brutale et imprévue, insurmontable, et qu’il soit indépendant de votre volonté. Ce qui ne s’applique pas à une grève comme celle qui est annoncée le 5 décembre prochain, puisqu’elle a été médiatisée pendant des semaines et que vous aviez théoriquement le temps de vous organiser ! Votre patron sera donc légitime à vous faire grief du manque d’anticipation qui vous empêcherait de venir malgré tout travailler ce jour là. Attention, si vous êtes malgré tout en retard ou carrément absent, écrivez au plus vite un courriel à votre patron et à votre DRH, avec votre chef de service en copie, en y joignant une attestation de la RATP ou de la SNCF par exemple, justifiant de l’absence totale de desserte dans votre secteur par exemple, ou de la suppression de 90% des trains ! En cas de contentieux, vous pourrez ainsi  prouver que vous étiez de bonne foi et que vous n’avez pas abandonné votre poste, mais aussi que vous avez prévenu votre hiérarchie en temps et en heure. Sachez que l’employeur n’aura pas d’obligation de vous payer ce jour là, et pourra donc opérer une retenue sur salaire proportionnelle au nombre d’heures non travaillées…. Ce que vous pouvez éviter en demandant, toujours dans le même mail à vos supérieurs hiérarchiques, de transformer cette journée d’absence en RTT employeur ou salarié, ou en jour de congé. En revanche, soyez vigilant : un employeur ne peut pas obliger un salarié à poser un jour de repos ou une RTT sur une journée susceptible d’être compliquée en termes de présence des effectifs. Mais il peut mettre ses salariés au chômage technique si l’absence de trop de salariés empêche vraiment l’entreprise de poursuivre ses activités la journée ou les jours concernés. Selon que l’Etat juge le motif de chômage partiel valable, il indemnisera les salariés concernés ; sinon, ce sera à l’employeur de le faire.